行業(yè)動(dòng)態(tài)

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論重新招標與重新確定中標人

論重新招標與重新確定中標人

重新招標或重新評標的情況在實(shí)際招標采購活動(dòng)中時(shí)有發(fā)生,為確保招標活動(dòng)合法合規并順利開(kāi)展,招標人應確保其重新招標或重新評標活動(dòng)符合《招標投標法》及其相關(guān)法規。本文分析了招標投標活動(dòng)中重新招標與重新確定中標人法律適用問(wèn)題及其注意事項,旨在為招標人及招標代理機構開(kāi)展重新招標及重新確定中標人工作提供參考和借鑒。

 

根據各類(lèi)項目性質(zhì)不同,本文從以下幾個(gè)方面論述。

一、所有招標項目重新招標

《招標投標法》第二十八條規定,“投標人少于三個(gè)的,招標人應當依照本法重新招標”?!墩袠送稑朔▽?shí)施條例》第四十四條規定,“投標人少于三個(gè)的,不得開(kāi)標;招標人應當重新招標”。另外,第十九條規定,“通過(guò)資格預審的申請人少于三個(gè)的,應當重新招標”。以上規定主要是考慮投標人或通過(guò)資格預審的申請人少于三個(gè)時(shí),不能保證投標必要的競爭程度,難以體現競爭擇優(yōu)選擇交易相對人的立法目的。按照慣例,至少有三家投標者才能帶來(lái)有效競爭,兩家參加投標,缺乏競爭,投標人可能提高采購價(jià)格,損害招標人利益。

需要說(shuō)明的是,《招標投標法》及《招標投標法實(shí)施條例》規定的是“投標人”和“通過(guò)資格預審的申請人”少于三個(gè),那么如果在招標文件及資格預審文件售賣(mài)期限截止時(shí),購買(mǎi)招標文件及資格預審文件的“潛在投標人”就已經(jīng)少于三個(gè)了,這時(shí)明顯可以推斷得出,將來(lái)遞交投標文件的“投標人”和遞交資格預審申請文件的“資格預審申請人”也必然少于三個(gè)。因此,招標人可以在招標文件及資格預審文件發(fā)售截止時(shí)就進(jìn)行重新招標,不需要等到投標截止時(shí)或資格預審完成后才重新招標。

以上規定適用于所有招標項目,當然也包括非強制招標項目。對于非強制招標項目來(lái)說(shuō),一旦采用了招標采購方式,招標人遇到上述情形時(shí),不得因該項目是非強制招標項目而擅自取消重新招標。

二、依法必須招標項目重新招標與重新確定中標人

1.《招標投標法》有關(guān)規定

《招標投標法》第四十二條規定,“依法必須進(jìn)行招標的項目的所有投標被否決的,招標人應當依照本法重新招標”。第六十四條規定,“依法必須進(jìn)行招標的項目違反本法規定,中標無(wú)效的,應當依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進(jìn)行招標”。

《招標投標法》第四十二條規定的否決投標人投標的條件在《招標投標法實(shí)施條例》第五十一條規定了七種情形,當所有投標人因存在七種情形之一被否決投標后,投標將毫無(wú)競爭性可言,此時(shí),招標人將沒(méi)有可以選擇的交易相對人,通過(guò)招標競爭擇優(yōu)采購的目的也無(wú)從實(shí)現,因此招標人在這種情況下進(jìn)行重新招標是毫無(wú)疑義的。

《招標投標法》第六十四條規定的中標無(wú)效,是指中標沒(méi)有法律約束力,該無(wú)效為自始無(wú)效。第五十二、五十五、五十七條對依法必須招標項目中標無(wú)效情形進(jìn)行了詳細規定,其中第五十二、五十五條規定關(guān)于中標無(wú)效行為的認定以相關(guān)“行為影響中標結果”為前提,而第五十七條則沒(méi)有要求,因此在認定兩種中標無(wú)效的情形時(shí)應加以區別。另外,第五十、五十三、五十四條規定了適用于所有招標項目(含非強制招標項目)的中標無(wú)效的情形,只是對于非強制招標項目來(lái)講,依據第五十、五十三、五十四條并不會(huì )必然導致重新招標或重新確定中標候選人,即雖然中標無(wú)效,但是否重新招標或重新確定中標人是招標人的自愿行為,而對于依法必須招標項目來(lái)說(shuō),符合第五十、五十三、五十四條中標無(wú)效情形的,則要求必須重新招標或重新確定中標人。

關(guān)于中標無(wú)效的認定主體,《招標投標法》第七條規定,“招標投標活動(dòng)及其當事人應當接受依法實(shí)施的監督。有關(guān)行政監督部門(mén)依法對招標投標活動(dòng)實(shí)施監督,依法查處招標投標活動(dòng)中的違法行為?!币虼?,行政監督部門(mén)有權認定中標無(wú)效。另外,人民法院依照法律獨立行使審判權,仲裁機構基于法律和當事人授權而擁有仲裁案件審理權和裁決權,在招投標糾紛中也有權認定中標無(wú)效。

至于選擇重新招標還是從其余投標人中重新確定中標人,一般情況下,重新招標的成本要大于重新確定中標人的成本,只有在其余所有投標人投標都無(wú)法滿(mǎn)足(如所有投標人都違法投標,或雖未違法投標,但不符合《招標投標法》第四十一條規定的中標條件)招標項目需求時(shí),選擇重新組織招標才是正確和適當的。當選擇重新確定中標人時(shí),在前中標人是招標人授權評標委員會(huì )直接確定的情況下,評標委員會(huì )應當根據法律法規規定的中標條件重新推薦中標候選人或者根據招標人委托重新確定新的中標人,在前中標人是招標人在評標委員會(huì )推薦的中標候選人中確定的情況下,招標人可在剩余的中標候選人中根據法律規定的中標條件直接確定新的中標人。

2.《招標投標法實(shí)施條例》有關(guān)規定

《招標投標法實(shí)施條例》第二十三條規定,“招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開(kāi)、公平、公正和誠實(shí)信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標”。

招標文件、資格預審文件違法通常表現為兩種情形,一種是違反法律強制性規定,還有一種情形,相關(guān)行為雖無(wú)明確的適用條款,但明顯違背公開(kāi)、公平、公正和誠信原則。資格預審或招標文件具備以上情形之一,且因內容違法影響到資格預審結果或者潛在投標人投標的,不但要求重新招標,而且要求重新招標前必須“修改資格預審文件或者招標文件”,對違法內容進(jìn)行糾正。對于雖然具備以上兩種情形之一,但不足以影響資格預審結果或投標人投標的,則沒(méi)有必要進(jìn)行重新招標,但招標人仍應采取補救措施,并及時(shí)向潛在投標人溝通、反饋處理結果,防止問(wèn)題進(jìn)一步加重和升級。

《招標投標法實(shí)施條例》第八十一條規定,“依法必須進(jìn)行招標的項目的招標投標活動(dòng)違反《招標投標法》和本條例的規定,對中標結果造成實(shí)質(zhì)性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無(wú)效,應當依法重新招標或者評標”。無(wú)效的認定標準有三個(gè),一是存在違法行為,二是對中標結果造成實(shí)質(zhì)性影響(包括已經(jīng)造成的和必然造成的),三是已不能采取補救措施予以糾正。具體如何認定屬于哪類(lèi)無(wú)效行為,應結合違法行為的屬性及認定違法行為時(shí)招投標活動(dòng)已完成的工作進(jìn)度綜合分析判斷。一般判斷標準為,在中標通知書(shū)送達中標候選人前,招標人或招標代理機構行為滿(mǎn)足上述三個(gè)條件的,可認定為招標無(wú)效。自潛在投標人購買(mǎi)資格預審文件或招標文件至中標通知書(shū)送達中標候選人前,潛在投標人或投標人行為滿(mǎn)足上述三個(gè)條件的,可認定為投標無(wú)效(如尚在資格預審或評標過(guò)程中,可直接由資格預審委員會(huì )、評標委員會(huì )按照否決投標有關(guān)法律法規規定及招標文件要求否決資格預審申請或否決投標,其余情形則應由有權機構進(jìn)行認定)。中標通知書(shū)送達中標候選人后,以上主體相關(guān)行為滿(mǎn)足以上三個(gè)條件的,應認定為中標無(wú)效。

招標、投標、中標被認定為無(wú)效的,一般法律后果是返還財產(chǎn)、折價(jià)補償、賠償損失等,《招標投標法實(shí)施條例》第八十一條規定的特定法律后果是應當重新招標或者重新評標(二者必選其一)。由于重新招標的成本要大于重新評標的成本,從節約采購時(shí)間和成本,提高交易效率的角度考量,在能夠滿(mǎn)足招標人采購需求的情況下,如通過(guò)重新評標就可以糾正違法行為,應優(yōu)先采用重新評標的補救措施,對尚未進(jìn)入評標階段或無(wú)法通過(guò)重新評標糾正違法行為的,才可考慮重新招標。

3.有關(guān)部委規章規定

大部分部委規章關(guān)于重新招標有關(guān)要求與《招標投標法》及《招標投標法實(shí)施條例》保持一致,但也有部分規章進(jìn)一步做了細化和補充。

《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第四十條規定,“依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大,或者對招標人明顯不利的,招標人可以重新招標”。第四十八條規定,“在下列情況下,依法必須招標項目的招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后,應當依照本辦法重新招標……(四)評標委員會(huì )否決不合格投標后,因有效投標不足三個(gè)使得投標明顯缺乏競爭,評標委員會(huì )決定否決全部投標的;(五)根據第四十六條規定,同意延長(cháng)投標有效期的投標人少于三個(gè)”。

《工程建設項目施工招標投標辦法》第五十八條規定,“依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大,或者對招標人明顯不利的,招標人可以重新招標?!?/span>

《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十八條規定,“依法必須進(jìn)行招標的項目同意延長(cháng)投標有效期的投標人少于三個(gè)的,招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后,應當重新招標?!?/span>

《機電產(chǎn)品國際招標投標實(shí)施辦法(試行)》第二十七條規定,“招標公告規定未領(lǐng)購招標文件不得參加投標的,招標文件發(fā)售期截止后,購買(mǎi)招標文件的潛在投標人少于3個(gè)的,招標人可以依照本辦法重新招標”。第六十七條規定,“使用國外貸款、援助資金的項目……資金提供方對評標報告有反對意見(jiàn)的,招標人或招標機構應當及時(shí)將資金提供方的意見(jiàn)報相應的主管部門(mén),并依照本辦法重新招標或者重新評標”。第八十條規定,“依法必須進(jìn)行招標的項目,在國際招標過(guò)程中,因招標人的采購計劃發(fā)生重大變更等原因,經(jīng)項目主管部門(mén)批準,報相應的主管部門(mén)后,招標人可以重新組織招標”。

三、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目重新招標與重新確定中標人

《招標投標法實(shí)施條例》第五十五條規定,“************的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金,或者被查實(shí)存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會(huì )提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人,也可以重新招標”。本條只針對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進(jìn)行招標的項目適用,并且對確定其他中標候選人為中標人或重新招標授予了招標人選擇權,但這種選擇權不應是任意的,而應是在其他中標候選人符合中標條件,能夠滿(mǎn)足采購需求的情況下,應盡量依次確定中標人,以節約采購時(shí)間和成本,提高交易效率。當然,在其他中標候選人與采購預期差距較大,或者依次選擇中標人對招標人明顯不利時(shí),招標人可以選擇重新招標。另外,只有第一中標候選人不符合條件時(shí)才可進(jìn)行選擇,由于條例本身并未窮盡中標人不符合中標條件的所有情形,招標人可結合項目實(shí)際特點(diǎn)在招標文件中加以要求。

四、重新招標注意事項

招標程序啟動(dòng)的標志是發(fā)布資格預審公告、招標公告或者發(fā)出投標邀請。因此,項目重新招標時(shí)應當重新發(fā)布招標公告或者資格預審公告,不再進(jìn)行資格預審的也可直接發(fā)布招標公告,邀請招標的,則應當發(fā)出投標邀請書(shū)。

根據《招標投標法實(shí)施條例》第二十三條規定,招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開(kāi)、公平、公正和誠實(shí)信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人重新招標前應當修改資格預審文件或者招標文件。

招標人重新招標可以調整招標范圍、招標方式、招標組織形式等內容。但是,根據《招標投標法實(shí)施條例》第七條規定,按照國家有關(guān)規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進(jìn)行招標的項目重新招標時(shí),其招標范圍、招標方式、招標組織形式發(fā)生變化的,應當重新報項目審批、核準部門(mén)審批、核準。另外,《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規定》(2013年九部委第23號令)第十一條也明確規定,“項目(指:依法必須進(jìn)行招標且按照國家有關(guān)規定需要履行項目審批、核準手續的各類(lèi)工程建設項目)建設單位在招標活動(dòng)中對審批、核準的招標范圍、招標組織形式、招標方式等作出改變的,應向原審批部門(mén)重新辦理有關(guān)審批、核準手續”。

重新招標又失敗,該如何處理,有關(guān)部委規章在相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行了要求。如根據《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第四十九條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第三十四條有關(guān)規定,以上領(lǐng)域按國家有關(guān)規定需要履行審批、核準手續的依法必須進(jìn)行招標的項目重新招標失敗的,報項目審批、核準部門(mén)審批、核準后可以不再進(jìn)行招標,其他項目招標人可自行決定不再進(jìn)行招標。另外,《機電產(chǎn)品國際招標投標實(shí)施辦法(試行)》第四十六條規定,“重新招標后投標人仍少于3個(gè)的,可以進(jìn)入兩家或一家開(kāi)標評標;按國家有關(guān)規定需要履行審批、核準手續的依法必須進(jìn)行招標的項目,報項目審批、核準部門(mén)審批、核準后可以不再進(jìn)行招標。

 

 

  作者:王郭楊          

 

作者單位:中國石油長(cháng)慶油田分公司

 

 來(lái)源:《招標采購管理》

 


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